北京大成律師事務所 王登山律師
新型冠狀病毒肺炎疫情自2020年初從湖北逐步向全國蔓延，各地陸續啟動了重大突發公共衛生事件一級響應。各級政府出臺了一系列措施暫停大型活動，暫停營業、暫停生產等，凍結了許多社會正常活動，以減少人員聚集。建筑行業受疫情影響也很大。除了少數緊急增建的醫院項目之外，全國在建的工程項目在新冠疫情期間，基本處于停工狀態。全國范圍內部分重點工程已經復工，隨著疫情已經步入尾聲，其它工程處于即將復工時刻。
本文對建設工程施工合同因新冠疫情引發的法律風險防范，進行分析，以便于施工企業從依法依約、公平合理、妥善協商的原則出發，與發包人合理分擔因疫情而發生的工期、費用、損失等，維護承包人自身合法利益，確保工程項目順利實施。
1.受疫情影響，建設工程施工合同承包人適用的法律依據是什么？
答：不可抗力和情勢變更。
不可抗力是建設工程施工合同不履行或遲延履行的辯解理由。例如：發包人認為承包人工期違約，承包人主張存在可以歸責為“不可抗力”的事由，因此不履行是“非不為也，乃不能也”。不可抗力通常是合同不履行一方的主張，它的作用一是終止履行，二是對抗對方的違約指控。
情勢變更是要求合同對方重新談判合同條件的理由。合同簽訂之后履行過程中，出現了疫情此特殊事由，簽約時據以做出商業判斷的承包條件發生了實質改變，繼續履行合同造成明顯不公平，承包人的履約成本顯著增加，主張與對方重新協商談判，變更合同原約定或解除合同。
2. 什么是不可抗力？
《民法總則》第180條規定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。
《合同法》第117條規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
《合同法》第94條規定，因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。
不可抗力指當事人訂立合同時不可預見，它的發生不可避免，人力對其不可克服的自然災害、戰爭等客觀情況。本次疫情事發突然，新型冠狀病毒并無針對性的疫苗和藥物，且已治愈的病患更多是依靠自身免疫力以及有效的防控措施而恢復，目前尚無絕對有效方法阻止病毒傳播，屬于不可預見、不可避免且不可克服的事件。
全國人大常委會法工委在2月10日回答疫情防控中社會普遍關注的法律問題時，針對企業反映受疫情影響，很多合同規定的義務不能正常履行的問題。法工委發言人、研究室主任臧鐵偉說，當前我國發生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據合同法的相關規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。
因此，建設工程施工合同承包人可能以疫情屬于不可抗力不能履行合同，而主張免除施工合同相關責任。
3.什么是情勢變更？
《合同法司法解釋(二)》第26條規定，合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
根據以上規定，在疫情防控基本結束在建工程停工復工之后，雙方可以繼續履行建設工程施工合同時，但如果繼續按照合同原有約定的價款履行，對承包人不公平不合理，承包人可以主張情勢變更，而要求調整工程價款等。
4.不可抗力與情勢變更有什么區別？
答：兩個法律制度的主要區別是
（1）目的不同。不可抗力雖然也可以引起合同的變更或者解除，但不可抗力是免除當事人的責任，對不可抗力造成不能履行合同的損害，原則上實行免責原則；而情勢變更是以公平分擔為目的，解決當事人之間的權益失衡問題。
（2）對合同履行構成障礙的程度不同。不可抗力已經構成履行不能，包括事實上的不能與法律上的不能；情勢變更仍屬于可能履行，但繼續履行合同會顯失公平。
（3）不可抗力的效力當然發生，不可抗力屬于法定解除合同的事由；情勢變更并非當然發生，當事人需要請求人民法院變更或解除合同。
（4）適用范圍不同。不可抗力既可以適用于合同法，還可以適用侵權法，而情勢變更不能適用于侵權法，只能適用于合同法。
當然，隨著民法典的制定，這兩種制度也在發展完善之中，不可抗力將成為情勢變更的一種因素。
5.疫情對工期造成影響，承包人能否申請順延工期？
以在建工程為例分析。2020年春節之前已經簽訂施工合同、且承包人已經實際進場施工，因農歷春節正常放假而停止施工。這樣的在建工程，如果不是春節期間突發的新冠疫情，春節假期結束之后，在建工程會如期復工。現在因為工程所在地各級政府采取疫情防控措施，導致工程不能按期復工，復工時間向后推遲。將來復工之后，承包人如正常施工，無法滿足合同原約定的工期，不能按約完工、竣工，造成承包人工期違約。承包人為了免除自己的工期違約責任，因此有必要向發包人提出，工期順延主張。
承包人申請主張順延工期，首先要在自己的合同中尋找合同依據。假如承包人簽訂的施工合同，使用的是《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）。
通用條款第17.3.2條（4）規定：因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或者將引起工期延誤的，應當順延工期。
如果您簽訂的合同中無此明確約定，您就直接根據《合同法》第117條第1款“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任......”，向發包人申請工期順延，并由此免除承包人的工期延誤責任。
6.承包人申請順延工期多長時間？應當考慮哪些因素？
每一個在建工程，承包人申請主張順延的工期具體天數可能是不同的。承包人具體能申請順延多久，應當根據疫情對工程造成的影響的實際情況，考慮下列多方面因素，綜合確定。
（1）工程所在地政府采取疫情防控措施不允許工地恢復現場施工的時間段；但其與春節正常假期、工程所在地冬季正常不允許施工期重疊部分，不應當計入；
（2）工程所在地政府采取疫情防控措施解除之后，承包人向當地建設行政主管部門申請復工的申請期間；
（3）現場不具備恢復施工條件的期間，例如現場半成品、設備損壞，需要修復等待；
（4）疫情之后，承包人招聘不到滿足該工程正常施工所需的工人，或原來簽訂勞務分包合同的勞務公司，因為處在湖北等其它疫情嚴重區域無法達到施工現場等因素；
（5）工程所在地要求，對非本地勞務人員采取14天的隔離觀察措施，以及復工后基于疫情仍然在一段時間內采取嚴格防疫措施導致工效降低；
（6）現場復工后，與承包人簽訂建筑材料供應合同、特定設備定制合同的對方，因為疫情影響不能按時按約履行原合同，引發現場不能連續施工的可能等。
7.停工期間現場周轉材料租賃費、機械停滯臺班費用由哪方承擔？
答：江蘇省住房和城鄉建設廳發布的《關于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎設施工程施工合同履約及工程價款調整的指導意見》，蘇建價〔2020〕20號認為，“受新冠肺炎疫情防控影響，工程延期復工或停工期間，承包人在施工場地的施工機械設備損壞及機械停滯臺班、周轉材料和臨時設施攤銷費用增加等停工損失由承包人承擔”。
浙江省建設工程造價管理總站頒發的《新冠肺炎疫情防控期間有關建設工程計價指導意見》浙建站定﹝2020﹞5號認為，“停工期間必要的大型施工機械停滯臺班、周轉材料等費用由發承包雙方協商合理分擔”。
顯然上述兩個建筑大省建筑強省的建設行業主管部門，對同一個問題的觀點是有差距的，甚至是矛盾的，由此可以想象工程承發包雙方的觀點差距會有多大！
對這一問題如何處理，每一個合同項目、不同省份的工程項目，結論都可能是不同的。正確的思考與決定方式應當是：
（1）合同有約定的，按照約定承擔。
所以，承包人要先認真閱讀您具體項目所簽訂的建設工程施工合同，對此有無具體、明確、有效的約定。
（2）合同沒有約定的或約定不明的，雙方應基于合同計價模式確定。
如果您簽訂的建設工程施工合同，采用的是工程量清單計價模式，我們可求助于國家標準《建設工程工程量清單計價規范》，編號GB50500-2013，其中第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1條（款）為強制性條文，必須嚴格執行。可惜，在這些強制性條文中，并無關于該爭議費用的規定。
（3）在合同沒有明確約定或約定不明情形下，可以按照交易習慣確定。
《合同法》第61條規定，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。住房與城鄉建設部公布的《建設工程施工合同（示范文本）》中的通用條款部分，就是建設工程承發包市場的交易習慣的一種。
2017版《建設工程施工合同（示范文本）》17.3 對不可抗力后果的承擔條款表述為，（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔。可知，示范文本對該筆損失費用也沒有更具體的明確。
（4）承包人可以參照《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》規定主張發包人承擔該筆費用。
國家住房與城鄉建設部最近頒布的 《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第15條規定，“建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理，合理分擔風險。…… 建設單位承擔的風險主要包括,（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化”。 因為疫情防控工程停工期間現場周轉材料租賃費、機械停滯臺班費用，屬于不可抗力造成的工程費用的增加和變化，有理由讓發包人承擔部分或全部。
（5）承包人可以運用公平原則，主張發包人分擔租金。
當我們找不到合同約定和市場交易習慣的困難之時，承包人要善于運用《合同法》的公平原則，主張發包人分擔該筆費用。《合同法》第五條規定，“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。該筆租金費用，不是因為承包人的原因引發的增加，而是不可歸責于任何一方的不可抗力，如果全部費用由承包人一方承擔，顯然是不合理、不公平的。
（6）承包人應當采取合理措施，避免該筆費用損失的擴大。
周轉材料租賃費、機械設備，如果是承包人從外單位租賃到工地使用的，承包人應當及時與出租方協商免除或減少防疫停工期間的租賃費金額。
在租賃合同法律關系中，承包人作為周轉材料、機械設備的承租方，應當按照《合同法》第一百一十七條規定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外”，主動向出租方主張、協商要求減低或免除租金。
這既是承包人的權利，也是承包人的義務。法律規定，不可抗力發生后，合同當事人均應采取措施盡量避免和減少損失的擴大，任何一方當事人沒有采取有效措施導致損失擴大的，應對擴大的損失承擔責任。因此，如果承包人未主動及時處理好租賃合同關系，減低租賃費用，對此擴大的損失，只能自己承擔，不能要求工程發包人承擔。
