文/汪士和
住房和城鄉建設部今年6月24日頒發了建市〔2011〕86號文件，即《關于進一步加強建筑市場監管工作的意見》(下簡稱86號文件)，共七個部分三十一條，針對目前建筑市場各方主體行為不規范的實際情況，在落實建設單位責任、規范工程承包行為、加強合同管理、加強建筑勞務管理、加強誠信體系建設和加大市場清出力度等方面提出了進一步強化建筑市場監管工作的意見。通過文件學習，深刻感受到該文件是自改革開放以來，國家建設行政主管部門頒布的一個最有針對性的文件。
文件最大的突破就是一改過去以規范施工企業市場行為為主，而變為對各方行為主體進行全面規范，并且在文件第一部分就旗幟鮮明地提出“落實建設單位責任，嚴格依法發包工程”。文件規定：“不具備建設條件的項目一律不得發包”。那么發包工程應當具備哪些條件？具體講是五條：1.已經履行工程立項審批、核準或備案手續；2.發包人為法人或依法成立的其他組織；3.有滿足工程發包所需的資料或文件；4.工程建設資金已經落實；5.法律法規規定的其他條件。
86號文從發包工程的源頭規范建設單位的行為。業內都知道，如果要上一個項目，不是項目得到立項批準和有資金就可以發包的，首先得取得有關部門核發的“一書二證”，即“建設項目選址意見書”、“建設工程規劃許可證”和“建設用地規劃許可證”，經批準后按批準方案進行設計，設計完成后由建設主管部門審圖，最后才能進入招投標程序。應該說程序是清清楚楚的，按程序辦可以避免和減少重復投資、重復建設，防止亂用地、多占地，使項目符合城市整體規劃的要求。但是，目前的現狀是：不按法定建設程序辦事的現象比比皆是。有的縣、鄉上項目，故意繞過建設程序，等查處時再補辦手續，美其名曰“先上車后補票”；有的地方為招商引資創造條件專門成立了“經濟發展軟環境建設與管理辦公室”，把法定建設程序看作“門檻”、“障礙”，對堅持按建設程序辦事的人員進行“約談”；建設程序“解決”了，設計圖紙卻沒有全部完成，形成邊設計、邊施工的違規問題，設計變更多、造成矛盾的變數也增多，工期、材料、造價等都發生變化，最終帶來結算的不確定因素也必然增多。文件規定發包工程必須“工程建設資金已經落實”，但實際情況很少有建設單位能做到，有的也只是理論上滿足程序的要求，常常是建設資金到賬后虛晃一槍又被挪作它用，或者是預算大大突破，遠遠超過概算，決算時必然做不到資金“落實”。所以才會造成拖欠工程款引起農民工工資的拖欠糾紛時有發生，工程款清欠工作難度非常大，呈現出前清后欠、越欠越多的趨勢。江蘇省2010年應收工程款為1406.81億元，與2004年比增加1.8倍。除了對發包工程需從源頭抓起認真進行規范外，住建部還規定建設單位“禁止設置不合理的招標條件”、“禁止肢解發包工程”、“禁止建設單位指定工程分包單位”。這些不規范的行為確實到了非禁止不可的地步了。招投標市場亂，首先就亂在建設單位，他們利用自己在招標中的強勢賣主地位，隨意設置不合理的招標條件，通常將投標企業所有制形式、企業注冊地、超規定的資質等級要求、特定地域施工業績及獎項等設置為招投標條件，把許多具備施工資質和能力的企業擋在投標大門外。不僅如此，有些建設單位還將明明應當由一個承包單位完成的建設工程肢解成若干部分發包給不同的承包單位，說白了，有點“油水”的分項工程都直接發包出去，房建總承包公司碰到這種甲方就變成了“框架”公司，即只能干主體框架部分，但是承包的責任仍然是“總承包”單位承擔。有的建設單位比直接肢解工程發包做得隱蔽些，那就是對承包單位承包范圍內的部分專業工程指定分包單位，或者采用與總承包單位、分包單位簽訂“三方協議”的方式變相指定分包單位，或者要求承包單位購入其指定的建筑材料、構配件或設備。有的建設單位明知道有些做法是違規的，但他們自己不出面，授意招標代理機構去變通實現其意圖，少數不法招標代理商被施工企業稱為“吃了原告吃被告”，這類招標代理商把這項很有意義的改革搞變了味，對于施工企業來說多了一道關卡，多了一個要燒香的“菩薩”。即使有幸中了標的企業，有的建設單位還有“陰陽合同”在等著你，當然有可能在中標前就必須明確承諾私下“陰”合同中的條款，否則根本就不讓你入圍參加投標或者即使入圍后也不讓你中標。
筆者搞了二三十年建筑業管理工作，僅聽說有陰陽合同，真沒見過陰合同啥樣。為長見識，向一企業老總借閱一份某大開發商與施工企業私下定的“合同”，看后感覺是：整個一“霸王條款”！譬如：工期比備案的合同又擠壓掉10%，人工定額不準用現行的，必須套用5年前的老標準，某些材料必須采購其指定的某單位的(質不一定次，但價格肯定比市場同類材料高)。施工過程中工程付款條件比備案合同更苛刻，如此等等，這樣的建設單位不加強監管和規范怎么得了？“陰陽合同”如果在建設領域不制止住，不僅是對市場誠信的沖擊，而且會引發一系列的問題和糾紛。現在比較常見的是任意壓縮工期和工程造價，如果工期約定極不合理，除了對合同帶來糾紛隱患，關鍵是有可能造成質量安全事故。過度壓縮工期是違背科學的，有些“獻禮”工程，剛剪彩完就進行翻修，浪費了資金、材料是小事，在群眾中留下不好的口碑，直接影響到黨和政府的形象是大事。水泥標號再高也有必須的凝固期，不滿足凝固期硬拆模板，必然影響強度，縮短建筑物使用壽命，甚至造成重大安全事故，這種血的教訓不是一起兩起，為什么還有把定額工期動輒壓30%直至攔腰砍的“合同”工期？同樣，如果工程造價被壓縮得過低，別指望能干出好工程，企業都是要贏利的，不可能干賠本買賣，到頭來犧牲的只能是工程質量。
建設部86號文件專門就“加強合同管理，規范合同履約行為”作出規定，實在太有必要。首先就必須強化規范合同訂立環節，應該按照文件要求的“建設合同雙方要在合同中明確約定承包范圍、質量安全要求、工期、價款及支付方式、變更要求、驗收與結算以及合同爭議的解決方式等內容，避免因雙方責任、權利、義務約定不明確造成合同糾紛”。還應該強調使用全國統一的建設合同示范文本，不允許開發區或什么地方性投資公司自行印制合同文本，把不合理的條款塞進合同，強迫施工企業接受。其次是抓好合同備案環節，要求合同雙方按照有關規定，將簽約合同報項目所在地建設主管部門備案。如果發生重大變更，特別是項目的規模標準、使用功能、結構形式、基礎處理等方面發生重大變更，合同雙方要及時簽訂變更協議并報送原備案機關進行備案。86號文件特別規定，“在解決合同爭議時，應當以備案合同為依據”，“建設單位未按合同約定支付工程款，致使承包單位無法施工的，由建設單位承擔工期延誤的責任，并按照合同約定向承包單位賠償經濟損失”，這就為因陰陽合同引發糾紛時，行政執法部門即可從行業主管部門新出臺的文件中找到執法依據，同時也是對簽訂合同外“合同”的一個打擊。此外也為現在經常發生的由于工程款缺口大造成無法施工而延誤工期項目的糾紛，給了一個合乎情理的明確而肯定的說法。有位法院經濟庭的朋友就曾說過一個案例：“甲方訴乙方工期延誤要求賠償，乙方說是因為甲方沒按合同約定撥付工程款，無法施工，造成拖延工期。”這種甲方惡人先告狀的事，近年來似乎也并不鮮見。因為打官司從立案、取證到開庭的周期較長，如果再上訴進行復審就更長，而這期間無法認定拖欠的行為，所以賴賬的有時還振振有詞。部頒文件把前因后果及責任規定得清清楚楚，從而可讓“惡人”打消先告狀的念頭。
86號文件第二部分“規范工程承包行為，嚴禁轉包和違法分包”中，對轉包和違法分包進行了明確界定。是否“轉包”從兩個角度判斷，一是企業不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建筑工程轉包給他人或者以分包名義分別轉讓給他人的；二是分包工程的發包單位未在施工現場設立項目管理機構、派駐項目經理及配備項目管理人員的，就視為轉包工程，有關部門要依法進行查處。承包單位存在下列情形之一的視為違法分包：1.承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位或個人的；2.承包合同中沒有約定，又未經建設單位書面認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；3.勞務企業將承包的勞務作業再分包的；4.法律法規規定的其他情況。總而言之，施工企業如果把工程的主體分包出去，或者分包單位把承接分包的工程再分包，都屬于違法分包，都應該受到查處。文件對轉包和違法分包進行的明確界定，既有利于規范承包單位的行為，也有利于各地區建管部門加大行政執法力度。
學習住建部《關于進一步加強建筑市場監管工作的意見》體會最深的就是規范市場要注重制度建設。以前國內的建筑市場一直片面強調承包商對合同履約情況要支付擔保金。極少有提出對等的讓建設單位提供支付擔保的，這次文件明確“要積極推進以業主工程款支付擔保，承包商履約擔保為主要內容的工程擔保制度，完善相應措施，落實擔保人保后監管責任，促進合同履約，防范和化解合同爭議。”承包方提供履約擔保，同時建設單位提供支付擔保，這是國際工程建設領域通行做法，是合情合理的。只有從制度上規定甲乙雙方都進行擔保，才能從源頭杜絕工程款拖欠的頑癥，也才能讓施工企業心服口服地處理好農民工工資的拖欠矛盾。北京奧運會結束后，筆者曾受命赴北京召開江蘇400多家進京施工企業的“維穩”工作會議。當時矛盾突出的問題：一是工期，二是工程款。居然有少數甲方把因奧運停工的責任推給施工企業。在北京舉辦奧運會是中華民族的大事，工地停工三個月，工人和機具進退場，工地看守等已經蒙受損失，但從講政治、顧大局，這些損失企業都認了，但工期不順延那對企業就太不公平了；因工程款支付不到位造成企業資金壓力大就更突出，當時已臨近四季度，工程款缺口大就完全可能引發年底之前的農民工工資拖欠。有一大企業反映兩個施工項目都交付給業主了，分別欠7000萬元和9000萬元，官司打贏了，開發商也認賬，但一分錢未執行到位。而1.6億元工程款里按20%計算(現在大約占25%)，工人工資就是3200萬元，這又是年底絕對不能少的，二者加起來近2億元，這讓企業如何承受？如果事先有工程款支付擔保，就不會發生這種事情。現在住建部文件提出了“雙擔保”的要求，關鍵在于要落實“雙擔保”制度，對各方主體行為都加以規范，為建筑業發展創造一個公平、寬松的環境。
86號文件出臺后，住建部接著召開了全國整頓規范建筑市場秩序電視電話會議，郭允沖副部長作了長篇重要講話，既認真總結建筑市場監管工作經驗，又深刻指出建筑市場存在問題的嚴重性和危害性，提出了加強和改進建筑市場監管工作的重要任務，有極強的針對性和指導性。86號文件的出臺和郭副部長的講話，不僅讓全國各級住房城鄉建設主管部門堅定了整頓規范建筑市場秩序的信心，而且也鼓舞了全國建筑施工企業，使之對建筑業取得更好更快地發展充滿了信心。
